Il diritto di prelazione o di preferenza nell’ambito dei rapporti di lavoro per i lavoratori licenziati e per i lavoratori con contratto a tempo determinato.
Esistono diverse forme e ipotesi di diritto di precedenza nelle assunzioni previste per i lavoratori. C’è innanzitutto quella in favore di chi ha subito un licenziamento per riduzione del personale. E poi ci sono le tutele previste per i dipendenti con contratti a termine di durata superiore a sei mesi e quelle per le lavoratrici al termine del congedo per gravidanza.
Qui di seguito analizzeremo tutte le forme di diritto di preferenza nelle assunzioni in modo da fornire un quadro chiaro al lettore.
Cos’è il diritto di precedenza?
Il diritto di precedenza o di preferenza consiste nell’obbligo del datore di lavoro di assumere prima di altri alcune categorie di lavoratori che la legge intende tutelare maggiormente rispetto ad altri. Si tratta quindi di una sorta di prelazione. La deroga rispetto al principio di uguaglianza si giustifica per via della particolare condizione in cui tali lavoratori si trovano e che li differenzia rispetto ad altri (perché, ad esempio, provenienti da un precedente licenziamento o da un’esperienza con un contratto a termine).
Diritto di precedenza per i lavoratori licenziati
L’art. 15, D.Lgs. 264/1949 stabilisce il diritto di precedenza in favore dei lavoratori licenziati da un’azienda. Questi hanno diritto ad essere preferiti, rispetto ad altri lavoratori esterni, in caso di assunzioni presso la medesima azienda.
Il diritto di precedenza spetta alle seguenti categorie di lavoratori:
- lavoratori licenziati per riduzione di personale: il diritto va esercitato entro 6 mesi dal licenziamento. Riguarda sia i lavoratori interessati da licenziamenti collettivi che plurimi individuali;
- lavoratori licenziati a seguito di trasferimento di azienda: il diritto va esercitato entro un anno dal trasferimento (salvo diversa previsione dei contratti collettivi);
- lavoratori il cui rapporto sia trasformato da tempo pieno in tempo parziale: costoro hanno diritto di precedenza nelle assunzioni con contratto a tempo pieno per l’espletamento delle stesse mansioni o di mansioni di pari livello e categoria legale rispetto a quelle oggetto del rapporto di lavoro a tempo parziale;
- in caso di nuove assunzioni di personale part time (nell’ambito di unità produttive situate nello stesso Comune): il personale a tempo pieno deve essere informato in modo che possa presentare richiesta di trasformazione del proprio contratto da full time in part time;
- diritto di precedenza alla trasformazione del contratto a tempo pieno al lavoratore che in precedenza ha trasformato il rapporto da tempo pieno a tempo parziale, per espletare le stesse mansioni o di tipo equivalente.
Diritto di preferenza per i lavoratori part time
L’art. 24, comma 1 del D.Lgs. 81/2015, riconosce il diritto di precedenza (salvo diversa previsione nei contratti collettivi) in favore delle seguenti categorie di lavoratori:
- lavoratore che sia stato utilizzato con uno o più contratti a termine per un periodo superiore a 6 mesi: ha diritto di preferenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi 12 mesi e con riferimento alle mansioni già espletate;
- lavoratrici in congedo maternità: i periodi di astensione obbligatoria devono computarsi ai fini del diritto di precedenza. Le medesime lavoratrici avranno diritto di precedenza anche nelle assunzioni a termine per le stesse mansioni che avvengono nei 12 mesi successivi alla cessazione del rapporto di lavoro;
- lavoratore assunto a termine per lo svolgimento di attività stagionali: ha diritto di precedenza rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali. Il lavoratore può manifestare la propria volontà anche durante il rapporto di lavoro e il diritto di precedenza si applica per le nuove assunzioni a tempo determinato effettuate dopo tale manifestazione. Il diritto di precedenza trova applicazione con riferimento alle mansioni già espletate e non, come avviene per il computo del periodo massimo dei 36 mesi, con riferimento a “mansioni equivalenti”. Ferma restando la coincidenza delle mansioni, nell’ambito delle attività stagionali, il diritto di precedenza trova applicazione qualora il medesimo datore di lavoro ponga in essere la medesima “attività stagionale”.
Il lavoratore che voglia esercitare il diritto di precedenza deve manifestare tale volontà per iscritto indirizzandola al datore di lavoro entro sei mesi nelle prime due ipotesi ed entro tre mesi nella terza ipotesi decorrenti dalla data di cessazione del rapporto stesso. Il medesimo diritto si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro.
Pertanto, in mancanza o nelle more di tale richiesta, il datore di lavoro può legittimamente procedere all’assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di altri rapporti di lavoro a termine in essere.
Il diritto di precedenza non si applica al contratto di somministrazione a tempo determinato.
Che succede se viene violato il diritto di precedenza?
La violazione del diritto di precedenza può comportare il diritto del lavoratore alla costituzione del rapporto in forma specifica con sentenza del giudice se il rapporto instaurato in violazione del diritto di precedenza è stato concluso a tempo determinato. In caso contrario, secondo la giurisprudenza della Cassazione, spetta solo il diritto al risarcimento dei danni.
In ogni caso, il diritto di precedenza nelle assunzioni riguarda quei profili che sono corrispondenti a quelli rivestiti nel corso dello svolgimento del contratto a tempo determinato. Pertanto, il diritto ad essere assunto con contratto a tempo indeterminato, dopo essere stato più volte assunto con contratto di lavoro a termine, non spetta al lavoratore in ogni caso, ma solo ove le nuove assunzioni concernano pari mansioni ed inquadramento, ossia condizioni coincidenti.
Assunzione di apprendista in presenza di un diritto di precedenza
Il ministero del Lavoro (Interpello 2.8.2017, n. 2) ha precisato che non costituisce violazione del diritto di precedenza, riconosciuto ai lavoratori con contratto/i a termine per periodi superiori a sei mesi, l’eventuale prosecuzione naturale del contratto di apprendistato al termine del periodo formativo che intervenga con un lavoratore già in forza presso la stessa azienda.
Il datore di lavoro può assumere un nuovo dipendente con contratto di apprendistato, senza violare il diritto di precedenza del lavoratore a termine che aveva in forza, purché quest’ultimo risulti già formato per la mansione/qualifica finale. Si ritiene che il predetto concetto possa essere applicato anche in presenza degli altri diritti di precedenza previsti sia dalla legge sia dalla contrattazione collettiva.
Diritto di precedenza nelle società partecipate
Secondo la giurisprudenza, il diritto di precedenza in favore chi ha prestato attività lavorativa part time per un periodo superiore a sei mesi per le assunzioni a tempo indeterminato non può trovare applicazione ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle società a partecipazione pubblica. Ciò in quanto la sopravvenuta normativa introdotta per tale categoria di enti societari (testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) impone alle società a controllo pubblico di stabilire «criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità», pena la nullità dei contratti di lavoro.
Secondo la Corte d’Appello di Reggio Calabria [1], proprio l’articolo 19 comma 2 del D. Lgs n. 175/2016 «nello stabilire una sorta di equiparazione delle società a partecipazione pubblica agli enti pubblici veri e propri, quanto alle procedure di reclutamento del personale, introduce una vera e propria incompatibilità tra questo tipo di società e forme di assunzione che eludano l’obbligo della selezione con criteri di trasparenza e imparzialità». Procedendo con un’analogia con quanto previsto dalla giurisprudenza di legittimità in riferimento alla diversa fattispecie della conversione dei contratti a termine stipulati illegittimamente, i giudici sottolineano che il legislatore nazionale, pur mantenendo ferma la natura privatistica dei rapporti di lavoro, «ha inteso estendere alle società partecipate i vincoli procedurali imposti alle amministrazioni pubbliche nella fase del reclutamento del personale», dovendo, pertanto, la regola della concorsualità essere rispettata pienamente.
note
[1] C. App. Reggio Calabria, sent. n. 508/2021.